Aktualności

• UMOWA POŚREDNICTWA NA WYŁĄCZNOŚĆ

  Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest pozakodeksową umową nazwaną (Ustawa o gospodarce nieruchomościami z  21 sierpnia 1997 roku Dz.U. z 2016 r. poz. 2147 i 2260 oraz z 2017 r. poz.624 i 820 ze zmianami) należącą do kategorii umów mających za przedmiot świadczenie usług do której stosuje się odpowiednio przepisy art.550 Kodeksu Cywilnego dotyczące wyłączności. Umowa ta zawierana jest w wyniku zgodnego oświadczenia woli zamawiającego i pośrednika - przedsiębiorcy działającego w ramach swobody gospodarczej, we własnym imieniu i na własny rachunek. Do zawarcia umowy wymagana jest forma pisemna lub elektroniczna pod rygorem nieważności.

  Umowa pośrednictwa należy do umów opartych na zaufaniu stron (uberrima fides). Pośrednik w obrocie nieruchomościami jest zobowiązany do wykonywania czynności pośrednictwa zgodnie z zasadą ochrony interesu zamawiającego. Zawarcie umowy pośrednictwa nakłada na pośrednika szereg obowiązków, wśród których należy rozróżnić takie, których naruszenie powoduje powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej oraz takie, których naruszenie powoduje utratę wynagrodzenia.

  Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową konsensualną, umową starannego działania, dwustronnie zobowiązującą, a jednostronnie profesjonalną, wzajemną i odpłatną, świadczeniu usługi przez pośrednika odpowiada ekwiwalentne świadczenie zamawiającego w postaci zapłaty wynagrodzenia określonego w umowie pośrednictwa.

  Wynagrodzenia za czynności pośrednictwa nie jest uzależnione od spełnienia jakiejkolwiek przesłanki, jedynie od starannego wykonywania umownych czynności pośrednictwa, gdyż ustawodawca, w przeciwieństwie do przepisów zawartych w kodeksie zobowiązań, nie uzależnia prawa do wynagrodzenia od zawarcia skutecznej umowy, przy której pośrednik pośredniczy.

  Zakres obowiązków pośrednika sprowadza się do wykonywania czynności zmierzających do zawarcia przez zamawiającego umowy mającej za przedmiot prawo do nieruchomości. Obowiązki pośrednika polegają na gromadzeniu i udzielaniu informacji w zakresie warunków ekonomiczno-rynkowych i sposobu realizacji zamówionej usługi potrzebnych zamawiającemu, wyszukaniu i przedstawieniu zamawiającemu odpowiednich ofert(podażowych lub popytowych) tak, aby mógł on zawrzeć stosowną umowę, czyli na stworzeniu warunków, „nastręczeniu sposobności do zawarcia umowy”.

  Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na dokonywaniu czynności faktycznych, a nie prawnych. Bezpośrednim celem działań pośrednika nie jest wywołanie określonego skutku prawnego, lecz stworzenie warunków, w których zawarcie głównej umowy jest możliwe, ale już tylko z udziałem samych zainteresowanych (zamawiającego usługę pośrednictwa) tj. zbywcy lub wynajmującego lub wydzierżawiającego i jego kontrahenta tj. nabywcy lub  najemcy lub dzierżawcy.

  Pośrednik działa samodzielnie i nie ma obowiązku stosowania się do zaleceń zamawiającego. Dobór czynności pośrednictwa jest uprawnieniem pośrednika. Pośrednik w zależności od rodzaju i specyfiki oferty: podażowej, popytowej, decyduje o rodzaju i intensywności czynności w tym reklamy i promocji oferty, sposobie dotarcia do potencjalnych kontrahentów: internet, prasa, banery ogłoszeniowe, wymiana informacji z innymi pośrednikami w ramach sytemu MLS itd... Ocenie nie podlega osiągnięcie celu gospodarczego, lecz określona postawa pośrednika, to jest wykonywanie czynności ze szczególną starannością właściwą dla ich zawodowego charakteru. Jest to rodzaj zobowiązania starannego działania. Pośrednik nie ponosi żadnej odpowiedzialności za bezskuteczność swoich zabiegów o zawarcie przez osobę trzecią umowy z osobą, która mu przyrzekła wynagrodzenie. Przepisów dotyczących umowy o świadczenie przez osobę trzecią nie stosuje się do umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

  Istotnym celem zabiegów pośrednika jest z jednej strony wywołanie u potencjalnych kontrahentów stanu gotowości do zawarcia umowy, z drugiej zaś,o ile jest takie życzenie stron transakcji, udzielenie profesjonalnej pomocy w prawidłowym przeprowadzeniu transakcji.

  Na takie rozumienie istoty pośrednictwa realizowanej na podstawie umowy jako umowy starannego działania, a nie umowy rezultatu, wskazują wypowiedzi doktryny prawa i orzecznictwo sądowe – wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 28 października 1999 r., II CKN 530/98, OSNC 2000/5/68, z dnia 10 czerwca 2003 r., I CKN 414/01, 2004/9/139, z dnia 18 czerwca 2003 r., II CKN 240/01, z dnia 23 listopada 2004 r., I CK 270/04, z dnia 20 grudnia 2005 r., V CK 295/05, z dnia 24 września 2009 r., IV CSK 138/09, z dnia 29 kwietnia 2010 r., IV CSK 464/09.

  Umowa pośrednictwa na wyłączność w wynajmie lub zbyciu praw do nieruchomości, nazwana inaczej umową z klauzulą wyłączności, to umowa w której właściciel nieruchomości -zamawiający deklaruje nie podejmować samodzielnie działań zmierzających do  zbycia lub wynajmu nieruchomości bez wiedzy i udziału pośrednika, lecz powierza wszelkie niezbędne czynności zmierzających do zawarcia umowy finalnej (umowa najmu lub umowa sprzedaży) pośrednikowi-profesjonalnej firmie która jest ubezpieczona (wymóg ustawowy) z tytułu OC-odpowiedzialności cywilnej, za ewentualne szkody powstałe w następstwie czynności umownych.

  Umowa na wyłączność określa także pewien (ustalony przez strony) okres ochronny dla pośrednika - co oznacza, że jeżeli umowa finalna (sprzedaży lub najmu) nieruchomości  zostanie zawarta nawet po upływie terminu obowiązywania wyłączności (najczęściej jest to okres jednego roku) lecz z osobą która uzyskała informację o oferowanej nieruchomości (do najmu lub sprzedaży) w następstwie czynności dokonywanych przez pośrednika (otrzymała ofertę sprzedaży oraz zapoznała się z daną nieruchomością w trakcie trwania umowy pośrednictwa) to wówczas pośrednikowi należy się wynagrodzenie umowne.

  Staranne wykonanie czynności umownych przez pośrednika oraz fakt przyjęcia przez właściciela w umownym okresie trwania wyłączności, oferty zakupu (najmu) nieruchomości od osoby która powzięła informacje o nieruchomości w następstwie czynności pośrednika, stwarza przesłanki do roszczenia pośrednika o zapłatę przysługującego mu wynagrodzenia umownego.

  Umowa pośrednictwa na wyłączność może również określać obowiązek zapłaty pośrednikowi przez zamawiającego usługę określonej kwoty umownej za dokonywanie czynności umownych, nawet w sytuacji w której do zawarcia notarialnej umowy sprzedaży nieruchomości (lub umowy najmu) nie dojdzie a umowa wygasa.

  Najczęściej w ostatnim dniu obowiązywania umowy pośrednictwa (umowa terminowa) o ile w drodze aneksu nie zostanie przedłużona na kolejny okres, właściciel nieruchomości - zamawiający usługę pośrednictwa zobowiązany jest  zrekompensować pośrednikowi koszty dokonywania umownych czynności pośrednictwa (m.innymi reklamy i promocji oferty, pozyskania dokumentów itd...). Jest to kwota umowna  ściśle określona w wyniku negocjacji stron umowy pośrednictwa w trakcie jej zawierania.

  Dlaczego tak się dzieje?

  Klauzula wyłączności w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami to bynajmniej nie wymysł polskich pośredników w obrocie nieruchomościami. W krajach Europy Zachodniej, a także w USA, Kanadzie, Australii, jest to powszechnie obowiązujący typ umowy pośrednictwa. Skoro bowiem pośrednik w obrocie nieruchomościami angażuje swój czas i środki na promocję oferty,obsługę klientów poszukujących (nie pobiera z góry żadnej zaliczki), to musi mieć pewność, zapłaty wynagrodzenia umownego za wykonane czynności. Właściciel to osoba poważna, która nie będzie urządzała wyścigów między  pośrednikami, zlecając do sprzedaży czy najmu swoją nieruchomość w kilku firmach  i to w każdej za inna cenę ofertową, nie pamiętając później w jakich oraz nie informując tych pośredników jeśli oferta stanie się już nieaktualna po sprzedaży lub wynajmie nieruchomości.

  Obawy klientów przed zawieraniem umów na wyłączność ?

  Wielu właścicieli nieruchomości mylnie sądzi, że prawdopodobieństwo sprzedaży (lub wynajmu) jego nieruchomości jest wprost proporcjonalne do ilości firm pośrednictwa, w których ofertę swojej nieruchomości zgłosi. Pozornie takie myślenie wydaje się być nawet zasadne. Zdawałoby się bowiem, że jeżeli oferta jest w kilkunastu biurach pośrednictwa to szansa jej realizacji wielokrotnie się zwiększa. Jednak nic bardziej mylnego. Jeżeli  właściciel nie chce zawrzeć umowy z klauzulą wyłączności to znaczy tylko, iż chce się zorientować jakie będzie zainteresowanie jego nieruchomością ,na jaką cenę może liczyć? Jakie znaczenie ma dla pośrednika taka wiadomość? Otóż jest to wiadomość istotna. Prawdopodobieństwo zrealizowania transakcji w takiej sytuacji przez danego pośrednika to kwestia przypadku, to czyż można wymagać od niego, że będzie w sposób istotny zaangażowany (czasowo i finansowo) w obsługę takiej oferty? Czy mając ograniczony budżet na reklamę (cześć przyszłego wynagrodzenia) będzie raczej promował oferty na wyłączność, czy też oferty bez wyłączności? Odpowiedź jest  oczywista. Kolejny ważny argument dla właściciela, aby zawarł umowę z pośrednikiem na wyłączność.

  Przy takiej formie pośrednictwa - na wyłączność w sprzedaży lub wynajmie nieruchomości, pośrednik będzie mógł wykorzystać całą gamę możliwości marketingowych, z umieszczaniem  w reklamie oferty zdjęcia nieruchomości, podaniem lokalizacji nieruchomości itd. Ryzyko pośrednika - jeśli wykona czynności umowne z należytą starannością jest bowiem o wiele mniejsze. Przeciwieństwem tego, jest sposób promowania oferty przy umowie pośrednictwa nazwanej niekiedy zwykłą. Wystarczy przejrzeć strony internetowe biur nieruchomości działających na podstawie takiej umowy, skrócony opis nieruchomości, zdjęcie z fragmentem elewacji, brak pokazania sąsiedztwa, brak lokalizacji nieruchomości, brak reklamy wizualnej na samej nieruchomości. Nie dość, że pośrednik nie zaangażuje zbyt wielu środków finansowych, to jeszcze musi tak „kombinować” w reklamie, żeby potencjalny nabywca przypadkiem nie zorientował się o jaką nieruchomość chodzi. Wtedy bowiem sam uda się do właściciela  i dokona z nim transakcji bez udziału pośrednika. Jakże często słyszymy później, że klient spacerował sobie ulicą, czymś zaciekawiony wszedł na posesję i od niechcenia zapytał właściciela wyglądającego akurat przez okno, czy przypadkiem jego nieruchomość nie jest na sprzedaż. Interes bowiem właściciela nieruchomości i kupującego jest czytelny. Nie zapłacą wynagrodzenia pośrednikowi.

  Jeżeli jednak już właściciel zdecyduje się zlecić usługę pośrednictwa na wyłączność to musi przyjąć podstawowy fakt do wiadomości. Jeżeli pośrednik zrealizuje zakres czynności umownych  - wynagrodzenie trzeba zapłacić. Jeżeli będzie to znajomy, który zresztą najczęściej dowiaduje się o ofercie z ogłoszeń pośrednika, to musi pamiętać, że wynagrodzenie pośrednika płaci właściciel. Natomiast należy wyzbyć się dalszych przemyśleń w stylu, że może płaci się wynagrodzenie nieuzasadnione i szkoda, że zawarło się umowę na wyłączność. Oczywiście zawarcie umowy na wyłączność to nie tylko jednostronny gest ze strony właściciela. To przede wszystkim obowiązek dla pośrednika, który musi w sposób profesjonalny podejść do oferty i realizacji zakresu czynności umownych.

  Czego powinien oczekiwać właściciel od pośrednika w zamian za umowną klauzulę wyłączności ?

  Umowa na wyłączność (czy też z klauzulą wyłączności) powinna być zawarta na konkretny okres (czas oznaczony). Długość tego okresu może być różna w zależności od rodzaju oferty. Im oferta bardziej typowa tym okres wyłączności może być krótszy i odwrotnie. Przyjmuje się, że umowa z klauzulą wyłączności nie powinna być zawarta przy typowych ofertach na krócej niż 6 miesiące, gdyż potrzebny jest pewien minimalny czas na wypromowanie oferty. Praktyka pokazuje, że właściwym okresem  jest okres 12 miesięcy. Ostateczna decyzja należy jednak zawsze do pośrednika i właściciela, którzy powinni wspólnie realnie ocenić konkretną ofertę i prawdopodobieństwo jej zrealizowania, biorąc pod uwagę aktualny stan lokalnego rynku nieruchomości. Przyjęty okres powinien być wynikiem kompromisu miedzy interesem właściciela  i pośrednika.

  Pośrednik powinien w umowie o pośrednictwo określić jakie podejmie działania - jakie wykona czynności w okresie umownym (np. sporządzenie dokumentacji fotograficznej i jej opracowanie, dokonanie audytu formalno-prawnego, publikacja ogłoszeń w prasie, publikacja oferty w internecie w sieci wymiany ofert MLS pomiędzy pośrednikami, wywieszenia baneru reklamowego na nieruchomości itp.). Oczywiście w umowie na wyłączność pośrednik nie powinien się zobowiązać, że nieruchomość zostanie na pewno wynajęta lub sprzedana. Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową starannego działania a nie umową skutku (rezultatu).

  Pośrednik powinien jednak odmówić w ogóle przyjęcia oferty na wyłączność, jeżeli nie uzgodni z właścicielem realnej ceny ofertowej (odpowiedniej dla lokalnego rynku), względnie jeżeli oferta jest bardzo nietypowa i zgodnie z najlepszą wiedzą pośrednika, szansa jej zrealizowania jest bardzo mała, żeby nie rzec żadna. Pośrednik musi  zawsze pamiętać, że zawierając umowę na wyłączność w pewnym sensie daje właścicielowi nadzieję, że  z dużym prawdopodobieństwem nieruchomość w czasie umownym zostanie sprzedana lub wynajęta.

  Umowa zwykła a umowa na wyłączność!

  Umowy zwykła  jest rodzajem swoistej gry między właścicielem a pośrednikiem, a niekiedy wieloma pośrednikami. Właściciel zleca wykonanie usługi pośrednictwa, a pośrednik deklaruje, że  będzie działał  na rzecz swego klienta. Gra jest jednak nierówna. Właściciel bowiem podświadomie oczekuje, że wszyscy pośrednicy będą dla niego solidnie pracować, chociaż z góry zakłada, że tylko  jednemu zapłaci. Najczęściej jednak są to przypadkowe skojarzenia stron transakcji, nie efekt rzeczowej pracy pośrednika. Nawet jednak w takiej sytuacji tylko jeden pośrednik może zarobić na swoje koszty jeśli udowodni że kupujący lub najemca to jego klient z którym zawarł uprzednio umowę o pośrednictwo w nabyciu lub najmie poszukiwanej przez niego nieruchomości. Pozostali ponoszą tylko straty i przyjdzie im mieć nadzieję, że może następnym razem to oni wygrają wyścig. Przypomina to trochę grę w „toto-lotka”. Nikt nie wie do kogo uśmiechnie się szczęście następnym razem.

  Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami w świetle przepisów prawnych (Ustawa o gospodarce nieruchomościami z  21 sierpnia 1997 roku Dz.U. z 2016 r. poz. 2147 i 2260 oraz z 2017 r. poz.624 i 820 ze zmianami).

   ROZDZIAŁ 2

  Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami

  Art.179a. Pośrednik w obrocie nieruchomościami to przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

  Art.179b. Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów:

  1)  nabycia lub zbycia praw do nieruchomości;

  2)  nabycia lub zbycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu;

  3)  najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części;

  4)  innych niż określone w pkt 1–3, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części.

  Art.180.ust.3. Zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa. Umowa wymaga formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności.

  Art.181.ust.3. Pośrednik w obrocie nieruchomościami podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Jeżeli pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonuje czynności przy pomocy innych osób, działających pod jego nadzorem, podlega on również ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone działaniem tych osób.

  Art.181.ust.3a. Kopia dokumentu ubezpieczenia, o którym mowa w ust. 3, aktualnego na dzień zawarcia umowy pośrednictwa stanowi załącznik do tej umowy. Pośrednik w obrocie nieruchomościami niezwłocznie informuje stronę umowy pośrednictwa o wszelkich zmianach danych zawartych w dokumencie ubezpieczenia i o zawarciu nowej umowy ubezpieczenia, przekazując kopię dokumentu ubezpieczenia.

  Art.181.ust.3b. Jeżeli pośrednik w obrocie nieruchomościami nie dopełnił obowiązków, o których mowa w ust. 3a, strona umowy pośrednictwa, po uprzednim wezwaniu w formie pisemnej pośrednika w obrocie nieruchomościami do przedłożenia kopii dokumentu ubezpieczenia w ciągu 7 dni od dnia otrzymania wezwania, ma prawo wypowiedzieć umowę pośrednictwa ze skutkiem natychmiastowym.

  Art.181.ust.4. Minister właściwy do spraw instytucji finansowych w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, po zasięgnięciu opinii Polskiej Izby Ubezpieczeń, określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres ubezpieczenia obowiązkowego, o którym mowa w ust. 3, termin powstania obowiązku ubezpieczenia oraz minimalną sumę gwarancyjną, biorąc w szczególności pod uwagę specyfikę wykonywanego zawodu oraz zakres realizowanych zadań, a także sposoby uznawania ubezpieczeń i gwarancji zawodowych wydanych w państwach, o których mowa w art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

  Art.181a. Pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonujący czynności, o których mowa w art. 179b, w związku z zawartą umową pośrednictwa ma prawo wglądu do:

  1)  ksiąg wieczystych,

  2)  katastru nieruchomości,

  3)  ewidencji sieci uzbrojenia terenu,

  4)  tabel taksacyjnych i map taksacyjnych tworzonych na podstawie art. 169,

  5) planów miejscowych, studiów uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu,

  6)  rejestrów cen i wartości nieruchomości,

  7)  rejestrów osób, którym przysługują prawa określone w art. 179b pkt 2, oraz prawa odrębnej własności lokalu,

  8)  ewidencji ludności w zakresie obowiązku meldunkowego,

  9)  świadectw charakterystyki energetycznej

  – oraz do pobierania z nich niezbędnych odpowiednio odpisów, wypisów i zaświadczeń.

  Podsumowanie

  Umowa pośrednictwa z klauzulą wyłączności to najlepszy sposób zabezpieczenia interesów właściciela i pośrednika. To nowoczesna forma współpracy obu stron wymagająca od pośrednika najwyższych kwalifikacji i profesjonalnego podejścia do zawodu.